JISS - מכון ירושלים לאסטרטגיה ולביטחון

עו"ד יפעה סגל

עו"ד יפעה סגל

אין ספק שמדובר באירוע טרגי, אך לא ברור אם מדובר בירי בלתי חוקי שיש לו השלכות משפטיות. ככל שניתן לקבוע התשובה לכך היא שלילית, והמהלך הפלסטיני מול בית הדין הפלילי הבינלאומי מופרך מעיקרו, משקף מעל לכול ניצול ציני של הנושא לקידום הוקעת ישראל וניסיון לבודד אותה בזירה הבינלאומית.

מייד עם היוודע מותה הטרגי של אבו-עאקלה פרסם אבו-מאזן תגובה פומבית שנועדה לקהילה הבינלאומית. בדבריו טען כי ידרוש מבית הדין בהאג לחקור באופן מיידי את ישראל על מותה של העיתונאית.

המהלך של אבו-מאזן לא נשלף מן החלל הריק. למעשה נראה כי הרש”פ מיהרה לנצל את ההזדמנות למנף באופן ציני מהלך משפטי בינלאומי שהחל רק ימים מספר קודם. ב-24 באפריל הגישה קבוצת ארגונים תלונה לבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג בדרישה לחקור את ישראל בשל מה שכונה פגיעה שיטתית בעיתונאים, כולל מעשי רצח. בהגשתה הקבוצה טוענת כי מעשים אלה של ישראל עולים לכדי פשעי מלחמה. הקבוצה כוללת את ארגון העיתונאים הפלסטיני, המרכז הפלסטיני הבינלאומי לצדק והמדאיג מבין כולם, הפדרציה הבינלאומית של העיתונאים.

הגשת התלונה, והטענה שישראל מבצעת פשעי מלחמה מהסוג הזה, לא זכו לחשיפה תקשורתית רחבה, ולמעשה נראה שאולי רק גורמי מקצוע העוקבים אחר הנושא נחשפו אליהן. אך לפתע, לאחר שהתרחש האירוע בג’נין שבו נהרגה אבו-עאקלה, זכה הנושא, שנתפס אפילו בקרב גורמים בקהילה הבינלאומית העוינים לרוב לישראל כבעל משמעות שולית, לעדנה מחודשת.

כאן ייבחנו בקצרה ההיבטים המשפטיים הרלוונטיים לטענתם של הפונים להאג בעניין “פגיעה שיטתית” בעיתונאים, וכן השאלות שמותה המצער של אבו-עאקלה מעוררות בהיבט זה.

ראשית, חשוב להבין את מטרתו של המשפט הבינלאומי הפלילי (כפי שבא לידי ביטוי באמנת רומא משנת 1998 – שישראל, כמו גם ארה”ב, רוסיה ומדינות נוספת, אינה מכירה בסמכותה) ואת העובדה שהוא אינו מיועד להחליף הליכים משפטיים פנים-מדינתיים או להתערב בהם. בית הדין בהאג הוקם על בסיס סעיפים מוגדרים היטב באמנה, וסמכותו היא לדון רק בפשעים חמורים ביותר שעולים לכדי פשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות, וכן במקרים שבהם לא ניתן לתת אמון במערכת המשפט של ארצו של מבצע הפשע, כלומר שהיא מערכת משפט מושחתת, שאיננה עצמאית, ושמעניקה חסות או חסינות לפושעים. כל עוד המערכת המשפטית עומדת בקריטריונים הבסיסיים של עצמאות והוגנות, ניתן לדבר על “משלימות” – complementarity.

המטרה של הקמת המערכת הפלילית הבינלאומית הייתה מניעת מקרים שבהם לא ניתן למצוא הצדקה למעשי זוועה שיטתיים שנעשים בחסותה של מערכת מדינתית. הדוגמה הקלאסית היא כמובן של גרמניה הנאצית, אך ניתן למצוא לכך גם דוגמאות עכשוויות כמו באירועים שנלוו במקומות מסוימים לפלישה הרוסית לאוקראינה, ויש הטוענים שגם ביחס של סין לקהילת האויגורים, ושל מיאנמאר כלפי הרוהינגה (ובשנים עברו, מעשי טבח בין-שבטיים בכמה ממדינות אפריקה).

פשע מלחמה הוא מעשה מכוון, זדוני ושיטתי תוך הפרה חמורה של דיני המלחמה. למשל, הוצאות להורג ללא משפט, פגיעה מכוונת באזרחים, הגליה, עינויים, שימוש בנשק בלתי קונבנציונלי וכן הלאה.

משמעויות האירוע

מבלי להיכנס לשאלה האם היה זה ירי צה”לי שהרג את העיתונאית או כדור תועה של פורעים פלסטינים, יש לדון ראשית באפשרות הראשונה (אף על פי שיש עדויות כבדות משקל בזמן זה המעידות דווקא שההרג לא נגרם מירי חיילי צה”ל).

האפשרויות הן כדלקמן:

  • החייל ירה בכוונה לפגוע ולהרוג את אבו עאקלה
  • החייל ירה בכוונה לפגוע בשל פקודות מפורשות שקיבל ממפקדיו
  • החייל פגה בעיתונאית בשגגה, כאשר כוונתו הייתה להילחם בכוחות העוינים שירו מסביבו ולהציל את חייו

האפשרות הראשונה והשנייה הן למעשה מגוחכות, כאשר השנייה היא ללא צל של ספק כזו. אין בר דעת בישראל שעלול לחשוב ברצינות שיכולה להתקבל בצה”ל הוראה כזו.

למעשה, על אף הטענה שהועלתה בתלונה להאג בגין פגיעה שיטתית בעיתונאים, סביר להניח שאפילו אנשי הרש”פ וחמאס אינם מאמינים שהוראות כאלו ניתנות בצה”ל. למעשה, ההפך הוא הנכון. ראיה לכך ניתן למצוא בשימוש התדיר של חמאס וארגוני טרור אחרים באוכלוסייה האזרחית כמגינים אנושיים מתוך הבנה כי מדיניותו של צה”ל היא להימנע מפגיעה בבלתי מעורבים, לעיתים גם על חשבון השגת מטרות אסטרטגיות.

במקרה הבלתי סביר שהאפשרות הראשונה היא נכונה, כלומר ניתן יהיה להוכיח שהחייל ירה בכוונה, אך על דעת עצמו, הרי שמדובר בעבירה פלילית (דומה למקרה אלאור עזריה) ולא לפשע מלחמה שיכול להפעיל סמכות של בית דין בינלאומי. בכל מקרה אין שום סיבה לחשוב שמדובר במקרה כזה, ואין בדל של ראיה שיכול להצביע על כך. אלמלא הרעש הבינלאומי סביב האירוע סביר להניח שלא היה אפילו יסוד לפתיחה בחקירה.

הרג בשגגה ראוי שייבחן כנזק היקפי. נזק היקפי הוא חוקי לחלוטין בדיני המלחמה, והמשפט הבינלאומי לוקח אותו בחשבון. בבחינת חוקיות הנזק ההיקפי יש לבדוק ראשית מה הייתה המטרה, כלומר האם מדובר במטרה צבאית או אזרחית.

במקרה הזה ביקשו חיילי צה”ל לבצע מעצרים של מחבלים ונתקלו באש, כתגובה החזירו החיילים באש לעבר המטרות הצבאיות (קרי המחבלים היורים). מסקנה, המטרה היא בהחלט צבאית. בחינה כנה של הנסיבות תוביל בהכרח למסקנה שאומנם מדובר במקרה מצער, אך הוא עולה בקנה אחד עם דיני המלחמה ואינו מהווה פשע מלחמה.

גם במקרה שבו תוכח דווקא אשמה פלסטינית בהרג העיתונאית הניתוח לעיל רלוונטי.

אם מדובר בחמוש פלסטיני שהרג את אבו עאקלה בכוונת תחילה, הרי שעל מערכת המשפט הפלסטינית למצות איתו את הדין. הסיכוי שדבר כזה יקרה הוא ללא ספק זעיר ביותר. האפשרות השנייה, פעולה שמקורה בהוראה שניתנה מהרש”פ או מחמאס, נראית גם היא בהקשר הזה לא סבירה, ועל כן אין טעם לדון בה.

הפלסטינים מבצעים לא מעט פשעים שעונים להגדרה פשעי מלחמה. למשל, תשלום משכורות למחבלים, ירי מכוון על אוכלוסייה אזרחית, שימוש במגינים אנושיים וירי מאזורים צפופי אוכלוסין וכן הלאה. עם זאת, לא נראה שהמקרה הזה הוא אחד מהם.

אם כך, כאן האפשרות שמדובר בכדור תועה שנורה מנשקו של אחד הפורעים הפלסטינים נראית הסבירה ביותר. על כן גם במקרה שבו יתברר כי היה זה ירי פלסטיני שגרם למותה של אבו עאקלה הרי שהמסקנה היא שלא מדובר ביותר מטעות מצערת, ולא במקרה הטעון טיפול משפטי מכל סוג שהוא.

על אף הפשטות שבה ניתן היה לסיים את הסוגיה המשפטית בפרשה, ישנו סיכוי סביר שלא כך יהיה. כצפוי, פרסומן של מסקנות החקירות של ישראל ושל הרש”פ פתחו סיבוב נוסף בקרב על התודעה. מסקנותיה של הרש”פ, התולות את האשמה בישראל באופן חד-משמעתי, היו צפויות לחלוטין וספק אם נערכה כלל חקירה. ושוב, היו בקהילה הבינלאומית קולות אשר כהרגלם היוו שופר לטענות אלה, מבלי לבחון לעומק את העובדות או את הממצאים. טוב יהיה אם מדינת ישראל תסיק מסקנות מהאירוע ותתכונן לבאות, כי סביר שהסוגיה עוד תמשיך לעורר גלים גם בהמשך. למשל, במסקנות הביניים שפרסמה ישראל אין היא מפנה אצבע מאשימה כלפי הפלסטינים. העובדה שהפלסטינים אינם מוכנים להעביר את הקליע או לשתף פעולה עם החקירה צריכה להוות חזקה לאשמה. עם זאת, ישראל משחקת לפי כללים הוגנים מאוד הראויים אולי להערכה בפני עצמם, אך אינם תואמים את כללי המשחק הפלסטיני או הבינלאומי בהקשר הזה, ולכן מסייעים לצערנו להפסדים חמורים במלחמה החשובה על התודעה.

ומה בדבר “הפגיעה השיטתית” של ישראל בעיתונאים? בתלונה שהוגשה הפלסטינים מציינים מקרים ספורים שנסיבותיהם אינן ברורות. בנוסף, התלונה מציינת גם את הפגיעה בבניין התקשורת שבו שהו משרדי AP ואל-ג’זירה בזמן מבצע “שומר חומות” כמו גם, כך הסתבר, מפקדה סודית של חמאס.

הטענה שהפגיעה בבניין מהווה פשע מלחמה כבר הופרכה מזמן. מלבד העובדה שהייתה זו מטרה צבאית בעלת ערך אסטרטגי משמעותי, צה”ל פעל גם להתריע בפני האוכלוסייה על ההפצצה המתקרבת, דבר שעולה הרבה על המצופה בדיני המלחמה.

גם הטענה לפגיעה שיטתית בעיתונאים היא מגוחכת. הטענה אינה עומדת באף אחד מהקריטריונים הנדרשים המצוינים לעיל להתערבות בית המשפט בהאג. אין הוכחה ל”שיטה”, האירועים הם בודדים, האשמה אינה מוכחת, מערכת המשפט הישראלית עצמאית ואמינה וכן הלאה.

לסיכום, אין גרעין של אמת בתלונה הפלסטינית ועליה להידחות על הסף. לצערנו, עם זאת, לא הוכיח עד היום בית הדין אמינות גבוהה במיוחד בניתוח אובייקטיבי של החוק והעובדות שהובאו לפניו, ובפרט לא בהקשר הישראלי. על כן לא נוכל להיות בטוחים שבית הדין אכן יפסול על הסף טענות אלו.

המקרה של אבו-עאקלה מחדד שוב את ההבדל בין הפוליטיקה והמשפט. במלחמה של הפלסטינים נגד ישראל ישנו ניסיון בלתי פוסק להשתמש במינוחים משפטיים כדי למתג את ישראל כמדינה עבריינית שאינה מכבדת זכויות אדם ואת ערכי המשפט הבינלאומי, כחלק מאסטרטגיית-על שיעדה לבודד את ישראל מבחינה מדינית (מאמץ שלא נשא פרי עד כה).

במקרה הזה, כמו במקרים רבים בעבר, ניתוח פשוט וקצר של הטיעון המשפטי מוכיח כי אין בו דבר מלבד ניסיון לפוליטיזציה של המשפט. ניסיונות אלה, לצערנו, הוכיחו את עצמם בכמה מקרים כיעילים מאוד נגד ישראל, לפחות בהיבט התודעתי, אפילו בזירה הפנימית וביתר שאת בזירה הבינלאומית.

מקרה זה מוכיח שוב כי עלינו להיות מהירים ונחושים בשלילתנו את העילה המשפטית והצגתה במערומיה כניסיון ציני חסר בסיס.


סדרת הפרסומים “ניירות עמדה” מטעם המכון מתפרסמת הודות לנדיבותה של משפחת גרג רוסהנדלר.


תמונה: IMAGO / ZUMA Wire

עוד כתבות שעשויות לעניין אותך