מבוא

בחודשים האחרונים עסקה התקשורת בישראל רבות בסוגיית הפצ"רית המודחת, החל מתהליך מעצרם המתוקשר של לוחמי כוח 100 בשדה תימן, דרך הדלפת הסרטונים הערוכים וכלה בתדרוך נגדם בכלי התקשורת. ככל שהתברר עומק הזיוף, נחשף הציבור לריקבון שפשה בשורות הפרקליטות הצבאית. פרשה זו איננה אירוע מבודד או מקרי, אלא ביטוי קיצוני וחריף של תהליך ארוך שנים שבו המערכת המשפטית, הן האזרחית והן הצבאית, הפכה לשחקן מרכזי ודומיננטי בעיצוב המציאות הביטחונית של מדינת ישראל.

בניגוד לימי ראשית המדינה, שבהם פעלה המערכת המשפטית ללא התערבות שיפוטית שוטפת בלחימה, הפכה המערכת המשפטית בעשורים האחרונים לגורם המשפיע באופן ישיר על שדה הקרב. בעשורים האחרונים גבר משקלם של היועצים המשפטיים, של בג״ץ, ושל שיקולי פרשנות מחמירה ובעייתית של הדין הבינלאומי בקבלת החלטות מבצעיות. שורשי ההתערבות נעוצים ב"מהפכה החוקתית" של נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק. אלה התעצמו במהלך הלחימה בפלסטינים בתחילת שנות ה-2000, ובייחוד לאחר ההתנתקות מרצועת עזה ב-2005. הלחימה בטרור ביהודה ושומרון וברצועת עזה הפכו אזורים אלה למעבדה משפטית-ביטחונית שבה עתירות חוזרות ונשנות לבג"ץ עיצבו מחדש את מרחב הפעולה הצבאי. ההתערבות הזו מתבטאת בשיטת "הרמזים וההכוונה". בשיטה זו שופטי בג"ץ אינם פועלים כדי לכתוב פסקי דין חלוטים אלא גורמים למערכת הביטחון לקבל את עמדות השופטים, תוך רמיזה על התוצאה המתבקשת ואיום מרומז בפסיקה מחייבת אם עמדתם לא תאומץ על ידי המערכת. באמצעות מנגנון זה יצר בג"ץ מגבלות על הפעלת הכוח שהשפיעו ישירות על יכולת הפעולה הצבאית.

מאמר זה יעסוק בקשר ההדוק שבין הלחימה במלחמת התקומה לבין תפקודה של הפרקליטות הצבאית הראשית. אף שבמדינת חוק, גם בזמן מלחמה, מערכת המשפט היא חלק ממבנה הסמכות, הרי שאנחנו מבקשים לתאר במאמר את המעורבות המשפטית חסרת התקדים בפעילות המבצעית, כמו גם את השפעת החלטות בג"ץ על המצב המבצעי בגבול רצועת עזה ערב ה-7 באוקטובר 2023. זאת, תוך שכלול היכולת לכופף את ידי מערכת הביטחון גם ללא פסקי דין מפורשים. לבסוף, נציע מפת דרכים לשינוי הנדרש בממשק שבין הפיקוד המבצעי לבין מערכת המשפט בצה"ל, ובתוך כך נדגיש את הצורך הדחוף ברפורמה שתחזיר את האיזון בין תפקיד מערכת המשפט והייעוץ המשפטי לבין צורכי ביטחון המדינה.

ההתנתקות והעיצוב מחדש של המרחב הביטחוני

המציאות המבצעית ברצועת עזה התעצבה מחדש בשנים שלאחר ההתנתקות והנסיגה בשנת 2005. מאחר שהנסיגה בוצעה באופן חד-צדדי ולא מכוח הסכם בינלאומי כלשהו, נשמרה להלכה בידי ישראל היכולת להחליט על אופן עיצוב המרחב ודפוס הפעולה המבצעי. הכוונה הייתה לא לתת סיבה לארגוני הטרור בעזה להמשיך לפעול נגד ישראל, ולכן צה"ל נמנע ככלל מלפעול באופן יזום מעבר לקו המכשול ברצועה. כך היה לפחות עד לחטיפתו של גלעד שליט ביוני 2006. אחרי החטיפה יצא צה"ל במבצע התקפי מתוחם ברצועת עזה, ובמקביל התעצב מרחב חיץ ביטחוני ("פרימטר") שאמור היה להוות חלופה למרחב אבטחה לפני המכשול. רוחבו של הפרימטר הביטחוני עמד על מאות מטרים בודדים, ובו בוצעה אכיפה באש למניעת התקרבות אנשים והקמת תשתיות.

הוראות הפתיחה באש סביב מרחב החיץ נבחנו פעמים מספר בעתירות שהוגשו לבג"ץ. בעוד שבג"צ נמנע מלתת פסק דין מפורש שיהווה התערבות ישירה במעשה הצבאי, הרי שבשיטת "הרמזים וההכוונה" הוא יצר הלכה למעשה מגבלות על אופן הפעלת הכוח. כך היה גם בעניין הכנסת סחורות לתוך רצועת עזה משטח ישראל. זאת כאשר מייד אחרי חטיפתו של גלעד שליט הכריז ראש הממשלה דאז אהוד אולמרט על עצירת ההכנסה של סיוע הומניטרי לרצועת עזה והפסקה של אספקת חשמל ודלקים מישראל עד שיוחזר החייל החטוף. הנושא עלה לדיון בבג"ץ, וזה פסק נגד חוקיות הצעד, אף על פי שמדינת ישראל נסוגה מכלל שטחי רצועת עזה, ולמרבה הצער גם ממרחב פילדלפי וממעבר רפיח.[1] הלכה למעשה, לרצועת עזה היה שער כניסה מכיוון מצרים שלא בשליטת ישראל, ודרכו היא יכלה לקבל כל סיוע נדרש. פסקי דין אלה הגבילו את יכולתה של ישראל להפעיל לחץ על חמאס. ההחלטות הללו יצרו תקדים שחזר על עצמו בשנים הבאות, והפכו את הגישה המשפטית לסיוע ההומניטרי למכשול המגביל את חופש הפעולה הביטחוני.

מעבר לכך, בעקבות ההתנתקות החד-צדדית, יצרה מערכת המשפט בישראל קונסטרוקציה שבה כביכול ישראל נותרה אחראית על שטח הרצועה מבחינה ביטחונית, אף על פי שלא נותרה בידיה שליטה בשטח עצמו. פרשנות זו הובילה לעלייה ניכרת בעתירות לבג"ץ, כאשר ארגונים כמו "עדאלה", "יש דין" ו"גישה" השתמשו בבית המשפט כדי לעצב מחדש את מדיניות ישראל. הדבר התבטא לא רק בהתערבות בהוראות הפתיחה באש. לדוגמה, חיובה של המדינה להכניס אזרחים מעזה לטיפול רפואי בישראל, על אף מקרים מפורשים של ניצול אישורי הכניסה לפעולות טרור. שוב, בפועל הייתה לחולים אלה אפשרות לצאת למצרים או לכל מדינה ערבית אחרת דרך מעבר רפיח באין מפריע. בנוסף, מערכת המשפט קבעה שנוכחות בפרימטר הביטחוני של אזרחים לא חמושים (או של כאלה שמסתירים את אמצעי הלחימה שלהם) אינה מצדיקה פתיחה באש, וכי יש להתייחס אליהם כאל מפירי סדר. זאת כאשר הוכח שנוכחות זו אפשרה איסוף מודיעין והכנת תשתית למתקפה ב-7 באוקטובר. זאת ועוד, כאשר כלים הנדסיים, כמו אלה ששימשו לפריצת הגדר ב-7 באוקטובר, הוכנסו למרחב במסווה של פעילות חקלאית.

הקונסטרוקציה של אחריות ביטחונית הולידה מגבלות משפטיות שהוטלו על הפעלת כוח, על הכנסת סחורות, על תנועה, ועל עיצוב מרחב החיץ. התערבות זו יצרה מצב בלתי אפשרי, כאשר מרחב החיץ הביטחוני שהיה אמור להיות מרחב אבטחה לשיפור ההגנה הפך בהדרגה למרחב מאוים, שבו מחבלי חמאס יכלו לסייר ולהתכונן להתקפה גדולה. ההתנתקות, שתוכננה כצעד מדיני, הפכה במהרה לכישלון מבצעי, בין היתר גם בשל ההתערבות השיפוטית המתמשכת.

התערבות בג"ץ בצעדות השיבה

בין השנים 2017–2019 הוגשה שורת עתירות נגד הוראות הפתיחה באש של צה"ל לעבר המתפרעים על הגדר, במסגרת מה שנקרא "צעדות השיבה". אף שבג"ץ לא פסק, הרי שהוא הצליח להכווין את רשויות המדינה לאמץ שורת מגבלות על הפעלת הכוח. מגבלות אלה אפשרו למחבלי החמאס להתקרב לגדר הגבול ולכרסם באותו מרחב חיץ עד דק. עתירות נוספות כוונו נגד האיסור על הכנסת סחורות שונות לרצועה, סחורות שסווגו כאמצעים דו-שימושיים – מוצרים הנדרשים לבניין ולחקלאות, כגון דשנים מסוגים שונים שמהם ניתן לייצר חומרי נפץ. גם כאן שכנע בית המשפט, ביותר ממקרה אחד, את המערכת להתגמש, כאשר האיום המרומז היה כתיבת פסיקה שתחייב את המדינה לפעול בניגוד לעמדתה הביטחונית. הפרקליטות הצבאית והפרקליט הצבאי הראשי, יד ביד עם מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, הייתה בבחינת נציגת בג"ץ בצבא, ופעם אחר פעם הייתה הכלי שדרכו הוטמעו עמדות השופטים בעשייה המבצעית של צה"ל.

דוגמה בולטת ומתועדת היא הנחיות הרמטכ"ל לשעבר רב-אלוף גדי איזנקוט בנוגע לפתיחה באש לעבר מפגינים המתקרבים לגדר בתקופת "צעדות השיבה". לנוכח החשש שתיווצר מסה קריטית של מפגינים שתסתער לכיוון הגדר, ניתנו הוראות פתיחה באש מרחיבות לעבר המפגינים, הכול כמובן על בסיס ניתוח האיום והצורך המבצעי. הפרקליט הצבאי הראשי דאז, שרון אפק (כיום המשנה ליועץ המשפטי לממשלה), פנה לרמטכ"ל בטענה שמדובר בהוראות לא חוקיות ושלא ניתן יהיה להגן עליהן בבג"ץ. תשובת הרמטכ"ל הייתה אסרטיבית, מתוך הבנת אחריותו לביטחון המדינה ואזרחיה: ההוראות נשארות בעינן, והפצ"ר רשאי לפנות לבג"ץ אם הוא סבור אחרת. התעקשות זו של הרמטכ"ל עמדה לצה"ל חלקית גם בעתירות שהוגשו לבג"ץ בנושא.[2]

בפסק הדין קבע בג"ץ כי "נקודת המוצא היא כי אזרחים זכאים להגנה מפגיעה" וכי יש להעדיף אמצעים לא-קטלניים. השופט חנן מלצר, המשנה לנשיאה, הדגיש כי ההתמודדות עם הסכנה תיעשה בראש ובראשונה באמצעים בלתי קטלניים, ורק אם יש סכנה ממשית ומיידית ניתן לירות לרגליו של מפר סדר. נשיאת בית המשפט אסתר חיות הוסיפה כי אין להתיר הפעלת כוח כלפי מטרות צבאיות שצפויה לגרור פגיעה באזרחים, במקום שבו הפגיעה עומדת ביחס בלתי מידתי לתועלת הצבאית. השפעת פסק הדין הייתה מיידית ומשמעותית ויצרה חוסר בהירות ובלבול בקרב הלוחמים. אחת התוצאות הייתה שמפגינים התקרבו לפרימטר, כרסמו בו, והובילו להריגתו של לוחם ימ"ס בראל חדריה שמואלי ז"ל מירי שבוצע בצמוד למכשול בשנת 2021.

נראה שחמאס השתמש בהפגנות אלה כ"אימון" להתקרבות למכשול, כפי שהתברר ב-7 באוקטובר. דוח מקיף של "התנועה למשילות ודמוקרטיה" משנת 2025 מתאר בפרוטרוט כיצד "שיטת בג"ץ" – צווים על תנאי, קיצור זמני תגובה והערות שיפוטיות – יצרה שינוי מדיניות ללא פסקי דין חלוטים. בעתירות שהוגשו באפריל 2018 על ידי "יש דין" ו"עדאלה" נגד אכיפת הפרימטר, בית המשפט לא דחה על הסף את העתירות, אלא הורה על קבלת תגובת המדינה. בתגובה הצהירה המדינה כי "הפקודות לא מתירות ירי חי לעבר אדם בשל שהייתו באזור החיץ". תגובה זו סתמה את הגולל על מהותו של מרחב החיץ הביטחוני. יש הטוענים שהמגבלות המשפטיות היוו רק אחד ממרכיבי הרקע להפתעה, אבל לא ניתן להתכחש לכך שההשפעה הצטברה. אומנם המחדל ב-7 באוקטובר נבע בעיקר מכישלונות מודיעיניים ומבצעיים, אבל השחיקה המתמשכת במרחב החיץ, הכנסת הסיוע המורחב והגבלות נוספות על הפעלת הכוח היו מהגורמים שסייעו לחמאס להשיג את ההפתעה בבוקר שמחת תורה.

מעבר לדוגמאות הספציפיות, התערבות בג"ץ בתקופה זו יצרה תרבות של "פחד משפטי" בצה"ל, תרבות שבה מפקדים נאלצו להתייעץ עם פרקליטים לפני כל פעילות מבצעית. הדבר פגע ביוזמה ובגמישות, והפך את הצבא לגוף זהיר יתר על המידה. השחיקה לא הייתה מקרית, אלא תוצאה של מדיניות שיפוטית עקבית שקדמה למלחמה.

אירועי ה-7 באוקטובר 2023

בבוקר 7 באוקטובר שימשו כנראה כלי ההנדסה שהופעלו "לטובת פעילות חקלאית" לקריעת הגדר, וחלק מה"מפגינים" שהורשו להתקרב – השתתפו בכוח החדירה. ההפגנות שימשו כנראה להכנת השטח להתקפה. ניתן היה לצפות שהטבח הנורא של ה-7 באוקטובר 2023 יהווה קריאת השכמה לכל אותם גורמים משפטיים, בתוך הצבא ומחוצה לו, ואכן כך היו פני הדברים בשבועות הראשונים של הלחימה. אולם, מהר מאוד חזרה הגישה המשפטית להגביל ולרסן את הפעלת הכוח גם לאחר הטבח הנורא.

הפרקליטות הצבאית, בראשות יפעת תומר-ירושלמי, התערבה בשורת סוגיות צבאיות בניסיון להטיל מגבלות על הפעלת הכוח הצבאי, זאת בעיצומה של מלחמה עצימה ובאופן שיצר סיכונים מיותרים ללוחמי צה"ל. הייעוץ המשפטי הוא כמובן הכרחי ולגיטימי, אבל יש להבדיל בין שלושה מצבים שונים: ייעוץ משפטי מדוד המתחשב בחוק ובצורכי הביטחון גם יחד, ייעוץ משפטי מחמיר מדי המערער איזון זה, והתערבות פסולה בשיקול המבצעי. במקרים רבים במהלך המלחמה נטה הייעוץ המשפטי לתת פרשנות מחמירה מאוד ולעיתים מסולפת לדין הבינלאומי, ואף להתערב ישירות בשיקול הדעת המבצעי באמצעות לחץ על המפקדים והפחדתם באשר לסיכוני החשיפה שלהם בבתי דין בחו"ל. יש לזכור שמצד אחד הטיעון של הפרקליטות היה שהדבר דרוש כדי להגן על ישראל ועל חיילי צה"ל מפני תביעות בינ"ל, ומנגד, על אף חוות הדעת האלה, ישראל הואשמה ברצח עם ובהרעבה ונפתחו נגדה הליכים בבתי הדין הבינ"ל. התערבות זו לא הייתה מקרית, אלא התבצעה בהמשך ישיר למדיניות שקדמה למלחמה. היא כללה התנגדות לפעולות מבצעיות, דרישות להכנסת סיוע אזרחי למרחבי לחימה מפונים והגבלות על פגיעה בתשתיות שבהן עשה האויב שימוש. בין השאר, כתוצאה מכך התארכה המלחמה.

ההתנגדות לכניסה לרפיח הייתה אחת הדוגמאות הבולטות ביותר. הפצ"רית המודחת תומר-ירושלמי הביעה התנגדות פנימית, תוך התייחסות ל"סיכונים משפטיים בינלאומיים". רק לחץ כבד של הדרג המדיני כפה את הפעולה על צה"ל, אך באיחור שגבה מחיר דמים יקר.[3] הפצ"רית, שמונתה ב-2022, ייצגה את הקו המכיל ביותר לאויב: היא התנגדה לפינוי מלא של העיר עזה, דרשה הכנסת סיוע תוך כדי לחימה גם לאזורים שפונו מאוכלוסייה אזרחית, והטילה מגבלות על תקיפות אוויריות, כל אלה בניגוד גמור לדין הבינלאומי. התוצאה הייתה עיכובים מבצעיים, סיכון מיותר ללוחמים והארכת המלחמה. קצינים בכירים בפיקוד הדרום העידו בפני ועדות הכנסת כי החלטות מבצעיות עברו דרך הייעוץ המשפטי של צה"ל שדיבר על "סיכונים בינלאומיים" במקום על ניצחון. הדוגמאות הללו ממחישות כיצד ההתערבות המשפטית הפכה לחזית נוספת שפגעה ביכולת הלחימה.

דוגמה נוספת היא שימוש בכלי מבצעי שנועד לנקות את מרחב הפעולה ממטענים קודם כניסת לוחמי צה"ל. הפצ"רית טענה שיש למנוע את השימוש בכלי הזה מאחר שלטענתה הוא לא מידתי ואינו עולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי. כלל לא ברור על מה הסתמכה הפצ"רית, מה עוד שבדיני המלחמה ההחלטה בנושאים אלה מסורה לשיקול דעתו הבלעדי של המפקד בשטח. בסופו של דבר, הרמטכ"ל קיבל את עמדתה בניגוד לעמדת פיקוד הדרום. נציין רק שבהמשך, ובשל לחץ ויוזמה של מפקדי השטח, הופעל כלי מקביל אחר לאותה מטרה, כשהפיקוד הבכיר נאלץ בשל לחץ המפקדים בשטח לקבל את השימוש בו ללא היוועצות עם הפצ"רית.

עוד דוגמה הינה ההתעקשות של הפצ"רית שלא לאשר את הפללת "משטרת החמאס" כגוף טרור, בטענה שאנשיה "אינם לוחמים ישירים", וזאת למרות תפקידם המרכזי בהפעלת הטרור והשליטה באוכלוסייה. חוות דעת זו שלה ניתנה אף על פי שהיה כבר תקדים של פגיעה בכוחות המשטרה בעזה. מכת הפתיחה ב"עופרת יצוקה" כללה תקיפה של מסדר סיום של משטרת חמאס. מתוך כמאה מטרות שהותקפו ביום הפתיחה של המבצע, 24 היו תחנות משטרה. עד סוף שלב התקיפה האווירית ב"עופרת יצוקה" נפגעו כל תחנות המשטרה בעזה, כ-60 סך הכול. כל תחנות המשטרה בעזה היו יעד ראוי לתקיפה, וכל השוטרים, ללא קשר לאופי תפקידם או ליחידה שבה שירתו, היוו מטרה לגיטימית.[4] למותר לציין שההחלטה התקבלה לאחר היוועצות עם הפצ"ר דאז, אביחי מנדלבליט.

באופן דומה נהגה הפרקליטות הצבאית גם במקרים של ארגונים נוספים. הדוגמה המוכרת והידועה היא ארגון "אדוני השממה", שחטף ורצח את בני משפחת ביבס הי"ד. גם במקרה זה לא ניתן אישור להפללת הארגון, מה שעיכב וסרבל את הפגיעה במחבלים הרצחניים ללא צורך.[5]

תצוין גם המעורבות המתמשכת בתהליך אישור המטרות, גם תוך כדי לחימה, אם בטענות של נזק אגבי לא מידתי ואם בטענות של מטרה לא חוקית. לדוגמה, תקיפת משטרת העיר עזה, מפקדת טרור מובהקת שמתחתיה התגלתה בהמשך רשת מנהרות מסועפת, נשללה בטענה שזה מבנה אזרחי ולא צבאי. או דיון על היקף נזק אגבי בתקיפת מחבלים בכירים. לא ברור כלל מדוע ניאותו בפרקליטות הצבאית לאשר את חיסולו של מוחמד דף בנזק אגבי של 20 ולא בנזק של 30 לדוגמה. הרי מדובר כאן בהחלטות פיקודיות מובהקות, ואין לדעתו של משפטן כל יתרון בנושא. המשפטנים מיצבו את עצמם כגורם דומיננטי בהחלטות מעין אלו, בעיקר בטענה שבכך הם יגנו על המפקדים ויאפשרו להם בהמשך לטוס למדינות שונות ללא מגבלות. זה היה לא רלוונטי לניצחון במלחמה, ובדיעבד במרבית המקרים זה היה גם לא נכון. תהליך המעורבות של המשפטנים באישור המטרות מעיד גם על חולשת הפיקוד הצבאי שאפשר את האנומליה הזו.

בנוסף לכך, מגבלות על הנעת אוכלוסייה ומצור הוטלו אף הן תחת לחץ משפטי, תוך התעלמות מהשימוש של חמאס באזרחים כמגן אנושי בניגוד לדין הבינלאומי הנוהג ופרשנותו על ידי מגוון מומחים ישראליים ובינלאומיים.[6] כך גם הכפייה של הכנסת סיוע לאזור מפונה הייתה תופעה חוזרת. העמדה המשפטית שהציגה הפצ"רית תומר-ירושלמי, בחזרה ללחימה במרץ 2025 לאחר הפסקת האש ועסקת החטופים השנייה, התנגדה לחיוב העזתים להתפנות לשם הגנתם ממרחב העיר עזה, אסרה על השימוש במצור ככלי לחימה וחייבה הכנסת סיוע גם לאזור שפונה מאוכלוסייה ובו אמורים להימצא רק מחבלי חמאס. עמדה זו הייתה בניגוד לפרשנות של מומחים בארץ ובעולם את המשפט הבינלאומי, בניגוד גמור למדריכי הלחימה של ארצות הברית ואנגליה, כמו גם לפסיקה של בתי דין בינלאומיים.[7] למרבה הצער, עמדה זו התקבלה על ידי הרמטכ"ל הנכנס אייל זמיר, הביאה ליציאה לתמרון פחות יעיל משמעותית ("מרכבות גדעון א") ופגעה ביכולת להכריע את חמאס.

עתירות לבג"ץ חייבו דיונים תוך כדי לחימה, וקציני פיקוד הדרום נאלצו לעזוב את עיסוקם במרחב הלחימה כדי להעיד על "כמות המזון למחבלים".[8] בית המשפט הקנה זכות עמידה לארגונים כמו "גישה" ו"עדאלה", שפעלו לשיפור התנאים של רוצחי ה-7 באוקטובר. עתירות נוספות עסקו במזון המוגש למחבלים, בעובי המזרן שלהם, בהכנסת בני משפחות מחבלים לטיפול בישראל ועוד רבות אחרות.

הדברים הגיעו לשיא בפרשת כוח 100. מעצרים מתוקשרים, הדלפת סרטונים מבושלים (שאושרה על ידי הפצ"רית עצמה) והאשמות שקריות יצרו "אפקט מצנן" על הלוחמים. הפצ"רית תומר-ירושלמי אף הודתה במכתב התפטרותה כי אישרה את הדלפת הסרטון "כדי להדוף תעמולה שקרית".[9] הדברים קיבלו רוח גבית מפרקליטות המדינה עם הגשת חוות הדעת לבג"ץ בנושא החקירה של הדלפת הסרטון, חוות דעת שהעלתה חשד לגבי האפשרות שהיועצת המשפטית לממשלה הייתה מודעת לקנוניה או לא עשתה די לחשיפתה. התנהלות זו גרמה נזק מבצעי ישיר: לוחמים חששו לפעול, מפקדים התמהמהו, והמלחמה התארכה.

מעבר להיבט המבצעי, ההתערבות המשפטית פגעה גם בלגיטימיות הבינלאומית של ישראל. ארגונים כמו אמנסטי אינטרנשיונל והאו"ם השתמשו בפסקי הדין של בג"ץ כדי לטעון כי ישראל אינה פועלת בהתאם למשפט הבינלאומי, מה שהוביל ללחץ דיפלומטי ולסנקציות. הניתוח מלמד כי כאשר המערכת המשפטית הופכת לשחקן פעיל בלחימה, היא פוגעת לא רק בביטחון אלא גם ביכולתה של המדינה להגן על עצמה בעולם.[10]

מפת דרכים לרפורמה משפטית בצה"ל

המצב הקיים אינו יכול להימשך. צה"ל נדרש לחזור ליסודות הלחימה ולהיפטר ממשקולות שהשית על עצמו זה מכבר באמצעות פרשנות בעייתית של הדין הבינלאומי. דברי מזכיר המלחמה האמריקאי במהלך המערכה הנוכחית באיראן הניחו מראה בפני צה"ל כשאמר: "לא יהיו כללי פתיחה באש טיפשיים… לא מלחמות פוליטיקלי קורקט… אנחנו נלחמים כדי לנצח, ואנחנו לא מבזבזים זמן או חיים. כפי שהזהיר הנשיא, מאמץ בהיקף כזה יכלול נפגעים. מלחמה היא גיהינום, ותמיד תהיה".[11] ברור שהגסת' לא יצא נגד דיני המלחמה, אלא נגד הפרשנות המעוותת שלהם. הוא גם הגדיל לעשות כשהכריז על דרישתו לרפורמה משפטית במערך הייעוץ המשפטי של הכוחות המזויינים של ארצות הברית כדי שמערך זה יתמוך בלחימה ולא יפריע לה.[12]

המשולש הסימביוטי בין בג"ץ – הייעוץ המשפטי לממשלה – הפרקליטות הצבאית, גרם לא אחת לשיתוק ולפגיעה באפקטיביות הפעילות המבצעית. הפרקליטות הצבאית הפכה עם השנים לנציגת בג"ץ והפרקליטות בצה"ל, תוך שהיא מכפיפה את העשייה המבצעית לאג'נדות פרוגרסיביות של המערכת המשפטית. לייעוץ המשפטי יכול להיות תפקיד חשוב מאוד אם הוא מבוצע באופן הראוי, וזאת כדי לאפשר למפקד הצבאי לפעול לפי הדין, כולל הדין הבינלאומי, ולעמוד במשימות שהוטלו עליו. אנו מציעים לכן מפת דרכים לשינוי הנדרש בממשק שבין פיקוד וניהול העשייה המבצעית לבין תפקוד המערכת המשפטית, בצבא ומחוצה לו.

עיקרי השינוי הנדרש

1. להחזיר את הפצ"ר לכפיפות מלאה לרמטכ"ל, כמובן תוך שמירה על עצמאותו התפקודית בנושא התביעה. כיום המצב הוא שהפצ"ר כפוף מנהלית לרמטכ"ל ובכל הנושאים המקצועיים (התביעה הצבאית כמו גם הייעוץ המשפטי ללחימה) ליועצת המשפטית לממשלה. החיבור הזה בעייתי מאוד ואנו מציעים לשנותו, ואם נדרש אז גם בחקיקה המגבילה התערבות שיפוטית בהחלטות הרמטכ"ל. זה יבטיח שהייעוץ המשפטי יהיה משרת ולא מכתיב, ויאפשר לרמטכ"ל לקבל החלטות מבצעיות ללא חשש מהתערבות שיפוטית.
   
   
2. הפרדה בין סמכויות התביעה הצבאית לבין גורם הייעוץ המשפטי הצבאי. זאת באמצעות הפרדה מלאה בין שני הגופים, בדומה להצעות החוק הקיימות להפריד את תפקיד הייעוץ המשפטי לממשלה באופן דומה. הפרדה זו תמנע ניגודי עניינים ותבטיח אובייקטיביות בייעוץ המשפטי לצה"ל. יש אף לשקול הפרדה מוחלטת בין גורמי התביעה בפרקליטות לבין אלה העוסקים בייעוץ משפטי בהקשרי הדין הבינלאומי. זאת גם ברוח ההמלצה להפריד את תפקוד הפרקליטות בין שני תחומים אלה.
   
   
3. נדרש להגביל את ההתערבות השיפוטית בהחלטות ביטחוניות. קיימות יוזמות מגוונות בעניין הזה, ביניהן היוזמה להגביל בכלל את זכות העמידה בבג"ץ, או למצער להגביל את זכות העמידה של ארגונים זרים או כאלה שמקבלים מימון מאויב בעתירות ביטחוניות. תיקון זה ימנע שימוש לרעה בבית המשפט כאמצעי להגבלת פעילות צה"ל וככלי תעמולה.
   
   
4. שינוי עומק בכל תהליכי ההכשרה של פרקליטים צבאיים, כולל חיובו של כל פרקליט צבאי העוסק בייעוץ בתחומים מבצעיים לעבור קודם כול הכשרה ושירות כמפקד קרבי. כיום הרוב המוחלט של הפרקליטים הצבאיים גדלו במסדרונות הפרקליטות, ללא ניסיון קרבי או היכרות עם הלחימה בשטח. העדר ניסיון זה עלול להוביל לחוות דעת המנותקות ממורכבות הלחימה, ובכך מסכנות את הכוחות.
   
   
5. יש לבטל את תפקיד הייעוץ המשפטי במפקדות שמתחת למפקדות הראשיות (זרועות ופיקודים מרחביים). נזכיר שכיום ובעקבות דוח גולדסטון הוחלט לשלב יועצים משפטיים גם במפקדות האוגדה. תפקיד שאנחנו מציעים לבטל. כך או כך, תפקוד הייעוץ המשפטי במפקדות הראשיות חייב לעבור שינוי. תפקידו צריך להיות ייעוץ בלבד ולא החלפת שיקול דעתו ואחריותו של המפקד הצבאי, כפי שקרה לא פעם במהלך המלחמה.
   
   
6. הכשרת המפקדים חייבת להשתנות אף היא כדי להטמיע את ההבנה שההחלטה צריכה להיות בידיהם, כשהם שוקלים את כלל השיקולים, כולל הסיכון לכוחותינו והחובה להשיג את המשימה הצבאית לאור המטרה. תפקיד הייעוץ המשפטי הוא לא להחליף את שיקול דעתם, אלא לסייע להם לפעול במסגרת הדין. זאת, מתוך הבנה כי חוות דעת משפטית היא המלצה בלבד, ואין להפוך אותה למחייבת כאשר היא מגבילה פעולות מבצעיות ללא הצדקה ברורה.
   
   
7. שקיפות והפרדה: חובת פרסום פרוטוקולים של ייעוץ משפטי לאחר מלחמה ומניעת המצב הקיים כיום שבו עד עתה לא ברורים שיקולי הפרקליטות הצבאית במגוון נושאים. למותר לציין שעד עתה גם לא נערך כל תחקיר לפעילות הפרקליטות הצבאית במהלך המלחמה. זו הזדמנות טובה להזכיר זאת ולקרוא לפרקליט הצבאי הראשי הנכנס, האלוף איתי אופיר, למנות צוות מקצועי, ורצוי חיצוני, לביצוע תחקיר שכזה.

מפת הדרכים הזו אינה רק הצעה טכנית, יישומה יהווה מהפכה בממשק בין המשפט לביטחון. היא תחזיר את האיזון הנכון בין הערכים השונים לבין צורכי ביטחון המדינה. כך תוכל מדינת ישראל לנהל מלחמות ללא כבילת ידיה, תוך שהיא מאפשרת הגנה מיטבית לאזרחיה וללוחמיה ולא מעמידה את אזרחי האויב בקדימות. המעשה המשפטי בלחימה חייב להיות משרת, לא שולט. המלחמה הוכיחה זאת באופן טרגי: כאשר פרשנות מחמירה של המשפט מכתיבה את אופי הלחימה, הצבא עלול לאבד את יכולתו להכריע. הגיעה העת לשנות את המציאות הזו, למען ביטחון המדינה, חיי הלוחמים ועתיד העם בארצו.

הפרקליט הצבאי הראשי הנכנס, האלוף איתי אופיר, בחר להקדיש את סיורו הראשון בצה"ל לביקור ברצועת עזה. בביקור נפגש עם לוחמים ואמר: "היה חשוב לי, מייד עם תחילת תפקידי, לעמוד מקרוב על המציאות המורכבת והאתגרים הניצבים בפני לוחמי צה"ל ומפקדיו בחזית הלחימה הדרומית." חלק מרכזי בתפקידה של הפרקליטות הצבאית הוא לייצר פתרונות בהתאם לדין כדי לסייע לצה"ל לעמוד במשימותיו ולנצח במלחמה".[13] על זה נאמר במקורותינו: "מַעֲשֶׂיךָ יְקָרְבוּךָ, וּמַעֲשֶׂיךָ יְִרַחֲקוּךָ",[14] וחובת ההוכחה עליו.

סיכום

הניתוח המוצג במאמר מראה כי ההתערבות המשפטית בלחימה אינה רק בעיה טכנית אלא איום ממשי על יכולתה של מדינת ישראל להכריע את אויביה. המלחמה חשפה את עומק הבעיה ואת הצורך הדחוף ברפורמה מקיפה. רק רפורמה שתחזיר את מפקדי הצבא להיות הגורם הקובע בכל נושא מבצעי תאפשר לישראל להכריע במלחמה.

במהלך המלחמה היינו עדים לתמונה מדאיגה של "פלישה משפטית" לשדה הקרב, ולקשר ישיר בין המגבלות שהוטלו על ידי הייעוץ המשפטי והחלטות בג"ץ לבין חלק מהכשלים המבצעיים שהובילו לאירועי ה-7 באוקטובר ולפגיעה ביכולת ההכרעה במלחמה. המערכת המשפטית הפכה משחקן מסייע לשחקן דומיננטי המעצב את המציאות הביטחונית, לעיתים על חשבון הניצחון ותוך סיכון חיי הלוחמים.

הרפורמה המוצעת מבקשת להחזיר את האיזון בין המלצות המערכת המשפטית לבין צורכי הביטחון הקיומיים של המדינה, כשאחד הנדבכים המרכזיים ברפורמה הוא החזרת הפרקליט הצבאי הראשי לכפיפות מלאה לרמטכ"ל (תוך שמירת עצמאותו בנושא התביעה), כמו גם צמצום משמעותי ביכולת התערבות בג"ץ בהחלטות ביטחוניות, בין היתר על ידי הגבלת זכות העמידה של ארגונים המקבלים מימון מגורמים עוינים. זאת בנוסף לרפורמה עמוקה בהכשרת הפרקליטים בצה"ל ובמקביל התאמת הכשרת המפקדים בכל הקשור ליחסי הגומלין עם הייעוץ המשפטי. יישום הצעות אלו יסייע לפרק את "הכבלים המשפטיים" המונעים מצה"ל לממש את עוצמתו, ויחזיר לצבא את היכולת להכריע את אויביו בנחישות, במטרה אחת ברורה: הכרעה וניצחון.

ועוד הערה שאינה קשורה בהכרח לרפורמה המוצעת אלא לאמון בפרקליטות הצבאית. הפצ"ר החדש החליט לבטל את כתבי האישום בפרשת כוח 100. זו החלטה מבורכת וחשובה. אולם אין די בכך. במהלך המלחמה נפתחו תיקים רבים לחיילי צה"ל, בנושאים הנוגעים להפעלת כוח חריגה. לאור מה שלמדנו על התנהלות פסולה מצד שורה ארוכה של בכירים בפרקליטות הצבאית בתיק שדה תימן, חובה לבדוק מחדש את כל התיקים האלה כדי לוודא שהם לא זוהמו בשיקולים זרים של הפצ"רית המודחת תומר-ירושלמי.

[1] בג"ץ 5841/0.
[2] בג"ץ 3003/18, בג"ץ 3250/18.
[3] יניב קובוביץ, הפצ"רית: השתלטות צה"ל על עזה תהפוך את ישראל לאחראית לניהולה האזרחי, הארץ, 11.8.2025.
[4] שי פוגלמן, שנתיים לעופרת יצוקה | בחזרה להפצצת ביה"ס לשוטרים בעזה, הארץ, 23.10.2010.
[5] עמית סגל, פרסום ראשון: ההנחיה המשפטית שמקשה על חיסול משתתפים בטבח 7 באוקטובר, N12, 25.6.2024.
[6] גבי סיבוני וארז וינר, מצור כשיטת לחימה לגיטימית, JISS, 31.8.2025.
[7] שם.
[8] בג"ץ 2280/24.
[9] יואב זיתון, הפצ"רית התפטרה: אישרתי להדליף את הסרטון משדה תימן, כדי להדוף תעמולה שקרית, YNET, 31.10.2025.
[10] ארי ליבסקר, "רבים מאיתנו תומכים בפרוגרסיביות, ואז רואים את הטירוף שנעשה בשמה", ריאיון עם ד"ר יריב מוהר, סמנכ"ל אמנסטי ישראל עד לאחרונה, כלכליסט, 1.1.2026.
[11] "Pete Hegseth sets the tone for Trump’s politically incorrect war on Ira", The Guardian, 2.3.2026.
[12] Matthew Olay, "Hegseth Calls for Assessment, Alignment of DOW Legal Functions, Operations", Pentagon News, 11.3.2026.
[13] אתר צה"ל: הפצ"ר ברצועת עזה, 10.12.25.
[14] משנה, סדר נזיקין, מסכת עדויות, ה, ז.

סדרת הפרסומים “ניירות עמדה” מטעם המכון מתפרסמת הודות לנדיבותה של משפחת גרג רוסהנדלר