המסר העיקרי

התייחסות לתוכנית טראמפ לעזה מבחינת הדין הבינלאומי מעלה כי כל עוד אין מדובר בגירוש בכפייה, הנחשב כפשע מלחמה על פי אמנת רומא ואמנת ז'נבה הרביעית, והנשיא האמריקני הבהיר שלא יהיה גירוש כפוי, הרי שהיא תלויה בפרשנות. הגירה מרצון היא תופעה חוקית ומקובלת, בעיקר כשמדובר בפליטים מאזור מלחמה, ושימוש בתמריצים חיוביים ואולי גם שליליים, לפחות מסוימים, לעידוד הגירה איננו נוגד בהכרח את הדין הבינ"ל. בסופו של דבר, המשפט הבינ"ל הוא במידה רבה שיקוף של גישות מדיניות שונות, ומעצמה כארה"ב איננה נתונה לאותן אמות מידה ופרשנויות המופעלות כלפי ישראל.

כללי

מאמר זה אינו עוסק בכדאיותה של תוכניתו של טראמפ לעתידה של עזה או בהיתכנות מימושה, אלא בהיבטים המשפטיים העיקריים העלולים לעלות ממנה, ובראשם תפוח האדמה הלוהט ביותר – הגירת הפלסטינים, או למעשה הוצאת האוכלוסייה הפלסטינית מעזה על פי המשתמע מחזונו של טראמפ.

הגירה מרצון

הנשיא טראמפ הבהיר לאחרונה שלא יהיה גירוש, קרי העברת אוכלוסייה בכפייה. ייתכן שמתוך רגישות להיבטים המשפטיים הוא גרס מלכתחילה כי הסיבה היחידה ש-1.8 מיליון איש חיים בעזה היא כי אין להם ברירה. נראה כי טראמפ מבין שגירוש בכוח של אוכלוסייה הוא מעשה בעייתי מבחינה משפטית, בלשון המעטה, והוא סבור כי יציאת העזתים תתבצע מרצון. יש הבדל גדול מאוד מבחינה משפטית בין הגירה מרצון לגירוש בכוח. הגירה מרצון היא לא רק מקובלת במשפט הבינלאומי, היא אף נחשבת זכות אדם בסיסית. לכל אדם הזכות לחופש תנועה הכולל גם את זכות הכניסה והיציאה ממדינה. כלומר, מניעה של מדינה או ישות מעין-מדינתית מתושביה לקום ולנוע למדינה אחרת היא עצמה עבירה חמורה מבחינת הדין הבינ"ל. הלכה למעשה, מהעזתים נמנעה עד כה הזכות לקום וללכת הן על ידי חמאס, והן על ידי מצרים.

כמובן חובה להתייחס לשוני בין הגירה ל"תנועה", הנעוץ בכך שלהגירה יש עוד צד משפטי שיש להתחשב בו והוא המדינה המקבלת. אין די בכך שלאדם יש זכות ורצון להגר; צריכה להיות גם מדינה אשר מסכימה לקבל אותו. לכל מדינה יש זכות להגביל את הכניסה אליה, להתנות תנאים ולסגור גבולות. אך לזכות זו של מדינה ישנן גם מגבלות, לדוגמה במקרה של פליטי מלחמה. מבלי לצלול לסוגיות המשפטיות הסבוכות הקשורות לנושא, אציין כי מדינה החתומה על אמנת הפליטים מחויבת על פיה לקבל לשטחה פליטים הבורחים מאימת המלחמה אם היא גובלת במקום הסכסוך. מצרים חתומה על אמנה זו, וחובתה הברורה כמדינה הגובלת בעזה לקבל את פליטי המלחמה לשטחה.

אין ספק כי מצרים, לפחות מתחילת מלחמת "חרבות ברזל" ועד לכניסת הפסקת האש לתוקף, הפרה באופן בוטה את התחייבויותיה תחת אמנת הפליטים. עזתים רבים היו מעוניינים לעבור לשטחה כפליטים אך מצרים חסמה את מעבר הגבול ומנעה, מלבד מקרים בודדים יחסית, את כניסתם.

אם כך, לעזתים יש זכות בסיסית להגר אם רצונם בכך, אך למדינות העולם אין חובה עקרונית לקבל את המהגרים, אלא אם חלים תנאים מיוחדים כמו מצב של מלחמה. האם במועד שבו ניתן יהיה להתחיל לממש את התוכנית יהיה ניתן להגדיר את המצב בעזה כמצב מלחמה ובכך לחייב את מצרים (לכל הפחות) לקבל את הפליטים המעוניינים להגיע – זאת שאלה פתוחה, והתשובה אליה אינה מובנת מאליה. אך ברור שאם ארה"ב תגיע להסכם עם מדינות מסוימות שעל פיו הן תיקחנה על עצמן לקבל מהגרים מרצון, הרי ששני הקצוות יהיו סגורים, ולא רק שאין מניעה משפטית להגירה בתנאים אלה אלא שזהו מצב חיובי ורצוי מבחינה משפטית.

הגירה מרצון היא תופעה שכיחה מאוד המתרחשת מדי יום ברחבי העולם. אנשים מבקשים להגר למדינה אחרת מסיבות של פרנסה, קשרי משפחה או מכל סיבה אחרת. גם פליטות היא תופעה מוכרת. באזורנו אנו עדים להצפה של פליטים בעשור האחרון. למשל טורקיה, החתומה על אמנת הפליטים, קלטה מיליוני סורים מאז פרוץ מלחמת האזרחים.

גירוש בכוח

גירוש בכוח, לעומת זאת, הוא מציאות שונה לחלוטין. אמנת רומא, האמנה המכוננת של בית הדין הפלילי הבינלאומי, קובעת בסעיף 7(d)[1] כי פשע נגד האנושות הוא גם הגליה או העברה בכוח של אוכלוסייה. מדבריו של טראמפ משתמע שהוא רואה בחזונו את עזה נקייה מעזתים, בעוד שתרחיש סביר הוא שגם אם חלק מהעזתים ירצו לצאת מרצונם ברגע פתיחת השערים הרי שיישארו בעזה לא מעט עזתים שעל רקע אידאולוגי, משפחתי, בריאותי וכדומה לא ירצו לעזוב. במקרה כזה יהיה קשה עד בלתי אפשרי להצדיק מבחינה משפטית את גירושם בכוח. במקרים פרטניים ועל רקע פלילי-לאומני ניתן להצדיק גירוש, אך זה מהלך משפטי מורכב. בכל מקרה, בלתי סביר להניח שניתן יהיה להצדיק משפטית גירוש בכוח של מספרים גדולים.

דוגמאות למקרי גירוש בכוח ניתן למצוא למכביר, בוודאי בהקשר היהודי, אבל לא רק. המשפט הבינ"ל מתייחס לגירוש ישיר, באמצעות כוח פיזי או באמצעים כגון הוצאת צווים, איומים וכדומה. דוגמה קלאסית לכך ניתן לראות במקרה של יהדות עיראק בשנות ה-50. הקמת מדינת ישראל בשנת 48' הגיעה לאחר כמעט שני עשורים של התנכלויות ליהודי עיראק, ששיאם היה בפרעות הפרהוד ב-1941 ובהוצאות להורג של יהודים, ובראשם אחד ממנהיגי הקהילה, שפיק עדס. בשנת 50' חוקקה ממשלת עיראק חוקים שנועדו להבטיח את גירושם של היהודים והלאמת רכושם. כתוצאה מכך כמעט נמחקה יהדות עיראק, אשר הייתה ענפה ומשגשגת במשך דורות. כמובן לא הייתה התייחסות של הקהילה הבינלאומית, ומנהיגי עיראק לא הועמדו על כך לדין.

באותו סעיף של אמנת רומא ישנה התייחסות כאל פשע מלחמה גם לכפיית עזיבה באופן עקיף על ידי יצירת תנאים המותירים, הלכה למעשה, את הקבוצה המדוברת ללא ברירה אמיתית להישאר. לדוגמה באמצעות הטרדה בלתי פוסקת, הריסת תשתיות ובתים, מניעת שירותים בסיסיים כמו מים או יצירת תנאים משפטיים דרקוניים.

בנושא הזה קיימים מעט מאוד תקדימים, והתקדימים שקיימים מתייחסים אכן למצבי קיצון, כמו למשל ביוגוסלביה (ע"י הטריבונל הבינלאומי המיוחד שהוקם בסיום המלחמה), שם נקבע כי הרציחות, הריסת הבתים והאיומים הפכו את המקרה לגירוש עקיף[2] ובכך לפשע חמור.

מקרי ביניים

בין שני מקרי הקיצון יש טווח רחב של אפשרויות שלהן אין למשפט הבינ"ל תשובה ברורה וחד-משמעית. חשוב לזכור כי למקרים מהסוג הזה, כאלה שאינם נמצאים בקצוות, אין ממש תקדימים משפטיים ולכן הדבר נתון לפרשנות. ופרשנות, כידוע, היא בעיניו של המתבונן.

מקרי הביניים נוגעים בראייתי לשאלת ה"תמריצים". האם הבטחת כסף או שווה כסף כמו עבודה, מגורים וכדומה מביאה את המקרה קרוב יותר להגירה מרצון, או שמא לגירוש בכוח. לדוגמה, יש הטוענים נגד ההתיישבות הישראלית ביו"ש כי עצם פעולותיה האקטיביות של ממשלת ישראל כגון הקמה ותחזוקת תשתיות, הכללה בתוך אזורי עדיפות לאומית על ההטבות המגיעות מכך וכדומה, מהווים למעשה מדיניות המשולה ל"העברת אוכלוסייה" לתוך שטח כבוש, המהווה עבירה על המשב"ל. עבירה זו מעוגנת בסעיף 7(1)(d) של אמנת רומא, וזו עבירה שהורחבה מהעבירה שמקורה באמנת ז'נבה הרביעית סעיף 49(6) בכך שהוסיפו גם העברה של אוכלוסייה לתוך שטח כבוש. כלומר העבירה המקורית היא גירוש מתוך שטח כבוש, וזה המקרה הרלוונטי גם בעזה. אך יש להכיר את הטיעונים שעולים נגד ישראל בהקשר של אותו סעיף, אם כי במקרה ההפוך לכאורה של העברה "לתוך". יש האומרים, ואני ביניהם, שתוספת זו באמנת רומא "נתפרה" במיוחד למידותיה של ישראל. בכל מקרה, בניגוד לדעה זו טוענים בישראל כי הבחירה להתגורר ביו"ש נובעת מרצון חופשי, והפרשנות הרואה במתן תנאי מחיה בסיסיים לאלה הבוחרים להתגורר שם כהעברת אוכלוסייה היא מרחיקת לכת, בלתי סבירה, אי-שוויונית ומונעת ממניעים פוליטים בלבד.

מלבד המקרה הישראלי, עלו טענות מסוימות בהקשר הזה גם נגד טורקיה והאוכלוסייה הטורקית ש"הועברה" לצפון קפריסין הכבושה. טורקיה אינה חתומה על אמנת רומא (אף שקפריסין כן חתומה), אך חשוב מכך, טורקיה היא שחקן משמעותי בזירה הבינלאומית, ומלבד קולות מסוימים הנשמעים מדי פעם לא ננקטו צעדים משמעותיים נגד טורקיה בהקשר של הכיבוש בכלל והעברת האוכלוסייה בפרט. במאמר מוסגר אוסיף שישנו הבדל משמעותי גם בין הקשר של האוכלוסייה הטורקית לקפריסין לבין האוכלוסייה היהודית ביהודה ושומרון אשר מתגוררת שם ברובה מתוך קשר עמוק והיסטורי לשטח ורצון חופשי מלא.

אך הקהילה הבינלאומית נוהגת להגמיש, אם לא לעקם, את המשפט הבינ"ל כשזה נוגע לישראל, ולכן יש להתכונן לטיעונים דומים גם בהקשר פוטנציאלי של עזה. כפי שהטיעון הישראלי בהקשר של יו"ש נשען על רצון חופשי, כך ניתן לטעון שמתן תמריצים חיוביים שונים לעזתים כדי לעודד הגירה איננו גירוש בכוח. העובדה שלכל אדם קיימת בחירה להתגורר היכן שירצה, כאשר במקומות שונים יש תנאים שונים, טובים יותר ופחות בעיניו של כל אדם ועל פי שיקוליו, מאיינת בעיניי את טיעון הגירוש או כל טיעון אחר המציג את ההגירה כגירוש בכוח האסור על פי המשב"ל. אוסיף כי אינני מכירה מקרים משפטיים בהקשר של תמריצים חיוביים לעזיבה, ושל סעיף זה של אמנת רומא או אמנת ז'נבה.

מקרה שונה יכול להיות כאשר מוצעים תמריצים שליליים לתושבים אשר יבחרו להישאר. אך גם כאן ישנו טווח רחב של אפשרויות והתמריצים השליליים יכולים להיות "רכים" יותר או פאסיביים, וכאלה שאינם עולים לכדי "אי הותרת ברירה". למשל, עד כה היה מערך עצום של סיוע הומניטרי, ה"דעווה" של חמאס ומוסדות חינוך ובריאות של אונר"א לתושבי הרצועה (לא אכנס לפרטים הנוגעים לשליטה של חמאס בסיוע וניצולו לצרכיו). תמריץ שלילי יכול להיחשב גם "הרעה" בתנאים אלה, כלומר סגירה של אונר"א ומניעת כניסה של סיוע הומניטרי חליפי וכדומה. מעין אמירה הקובעת כי תושבים שיבחרו להישאר יצטרכו להסתדר בעצמם. אני מניחה שגם במקרה כזה תעלינה טענות שמדיניות זו משולה לגירוש עקיף, ועל כן פסולה משפטית. תפיסה זו מתכתבת עם אלו המאמינים כי המדינה מחויבת לדאוג למגוון הצרכים של אזרחיה ותושביה כחובה משפטית בסיסית.

חובת המדינה השולטת

יצוין בהקשר זה כי במדינות המערב ממשיכה להתפתח בעשרות השנים האחרונות ההגדרה הנוגעת לשאלה מהם הצרכים הבסיסיים שעל המדינה מוטלת חובה לספק לאזרחיה ולתושביה. לדוגמה, בעבר לא הייתה ציפייה מהמדינה לדאוג לחינוך חינם, בריאות, פרנסה בגיל פרישה וכדומה. היום ישנם המאמינים שתהליך של שינוי מין הוא חלק מהצרכים הבסיסיים שעל המדינה לממן לאזרחיה במקרים הרלוונטיים. אך העולם אינו מורכב רק ממדינות המערב, ויש מספר רב של מדינות שבהן לא קיימת תפיסה כה רחבה. על כן ניסיון לקבוע כי כל מקרה שבו אין דואגים לתושבי עזה למגוון זכויות בדומה לאלה הקיימות לאזרחי מדינות מערביות הוא הפרה של המשב"ל מתעלם מהמציאות הרווחת בעולם, כולל במרבית מדינות המזרח התיכון, שם ההגדרה של זכויות אדם שונה מהותית מזו הקיימת במערב. לצורך ההבהרה, אם בעזה יתנהל משטר שמאפשר שוק חופשי, דואג לביטחון אישי ומאפשר מסגרות חינוך ובריאות על בסיס הקמת תשתיות עצמאיות, הרי שמצבם של התושבים בעזה יהיה טוב עשרות מונים מזה של מיליונים רבים ברחבי העולם, במידה רבה גם טוב מזה הקיים בעזה תחת שלטון חמאס. אפשר לצפות כי הטוענים נגד ישראל או ארה"ב במקרה הזה יגרסו כי משום השליטה בעזה יש להשוות את תנאי החיים של התושבים בעזה לאלו שבישראל ועל בסיס זה יזעקו כי קיימת אפליה או יצירת תנאים בלתי אפשריים. גם טיעון זה אינו מקובל בעיניי, ואין לכך תקדימים במקומות אחרים בעולם.

ההצדקות הנוספות להגירה מרצון לפי טראמפ

מצב זה ניזון לכאורה גם מהטיעון של טראמפ כי עזה בשלב זה הינה תל חרבות שאיננו מתאים לניהול חיים אנושיים, בוודאי ללא סיוע מתמשך, ולעומת זאת במקום חלופי ישתפרו תנאי החיים של האוכלוסייה לאין ערוך. כלומר הכוונה איננה להרע בתנאים; התנאים גרועים מאוד וכפי שהם אין הם מאפשרים קיום בסיסי ראוי. בהקשר זה תישאל השאלה האם ישנה חובה אקטיבית להקים תנאים ראויים על מנת לאפשר לתושבים להישאר. בהמשך לטיעון הקודם, אינני רואה איך טיעון זה יכול להצדיק משפטית הוצאה בכוח של התושבים, אך גם אינני רואה חובה משפטית לדאוג ליותר ממחויבות בסיסית לאפשר לתושבים להקים מחדש חיים במקום שבו יבחרו.

טראמפ טוען עוד שני טיעונים לטובת מימוש תוכניתו והוצאת העזתים מעזה: ראשית כי כל עוד האוכלוסייה נמצאת שם לא יהיה שלום, ושנית כי חבל שהפוטנציאל הכלכלי העצום הטמון ברצועת עזה מתבזבז בגלל המשך הסכסוך.

הטיעונים הללו של טראמפ נשמעים הגיוניים מאוד, אך אין הם משנים כהוא זה את הכללים המשפטיים כפי שפורטו לעיל בנוגע לזכויות האוכלוסייה בעזה והמגבלות על גירוש ישיר או עקיף. הדין הבינ"ל נקבע על ידי מדינות המערב באווירה של אחרי מלחמת העולם השנייה, ואינו לוקח בחשבון את הלוחמה הא-סימטרית בארגוני הטרור המאפיינת תקופה מאוחרת יותר. בראייתי ישנה נאיביות מסוימת בכללי הדין הבינ"ל, או לכל הפחות בפרשנות שניתנה לו. אין ספק שלא יכול להיות שלום כל עוד זו התרבות השלטת בחברה הפלסטינית בכלל, ובעזה בפרט, והדבר נכון גם לגבי הפוטנציאל הכלכלי הטמון באזור אשר אינו יכול להתממש בנסיבות אלה. עם זאת, אלה טיעונים פרקטיים של ריאל פוליטיק, אך אין הם טיעונים המתייחסים לדין הבינ"ל ונותנים לו מענה מלא. שלום ושגשוג הם אכן ערכים מובילים של הדין הבינ"ל, אך המציאות הינה כזו שלעיתים ערכים אלה המתייחסים לטובת הכלל מתנגשים עם הזכויות הקיימות ברמת הפרט. הדין הבינ"ל עוד לא השכיל ליישב בין ערכים מתנגשים אלה למעשה; מלבד העיסוק הבלתי פוסק בישראל, במקרים אחדים באפריקה וכעת במידת מה ברוסיה, המוסדות המשפטיים הבינלאומיים, כמו גם הקהילה הבינלאומית כולה, אינם עוסקים כמעט כלל בשאלות המורכבות העולות ביתר המקרים. למעשה במרבית המקרים גישת הריאל-פוליטיק מנצחת, אם כי בדממה.

סיכום

הציפייה להצדיק משפטית את ריקון עזה מתושביה באופן מוחלט היא ציפייה לא ריאלית ככל הנראה. עם זאת, בראייתי ניתן להצדיק בהחלט יציאה מרצון, כולל עידוד באמצעות תמריצים חיוביים, וייתכן גם אמצעים רכים של עידוד נגטיבי. ככל הנראה לא ניתן יהיה לשכנע באופן הזה את כלל התושבים לעזוב את עזה. במקרה זה יצטרך ממשל טרמאפ להתמודד עם מספר לא ידוע של עזתים שיבחרו להישאר. אוסיף במאמר מוסגר כי אם יצליח טראמפ באופן הזה לדלל משמעותית את האוכלוסייה העזתית, הרי שיהיה בהתאמה קל יותר גם לנהלה, להחיל עליה תוכניות של דה-רדיקליזציה, העצמה כלכלית וכדומה.

אך בעוד מדינה כמו ישראל נדרשת לדבוק בכללים של המשפט הבינ"ל באדיקות, ולעיתים קרובות אף לנהוג על פי פרשנות לחומרא הרחוקה במידה רבה מזו שחלה על יתר מדינות העולם, הרי שארה"ב היא מעצמה שמנהלת את העולם. הכללים הדווקניים והדרקוניים לעיתים החלים על ישראל אינם חלים במידה דומה על ארה"ב.

[1] https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&clang=_en

[2] https://www.icty.org/x/cases/karadzic/tjug/en/160324_judgement.pdf

סדרת הפרסומים “ניירות עמדה” מטעם המכון מתפרסמת הודות לנדיבותה של משפחת גרג רוסהנדלר

תמונה: IMAGO / ZUMA Press Wire